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segunda-feira, 25 de novembro de 2013

Constitucional III Casos concretos 1 ao 15

AULA – 1 

 Questão discursiva: A Constituição de determinado Estado nacional, ao dispor sobre o catálogo de direitos fundamentais do cidadão comum, estabelece que a proteção constitucional se dará apenas aos direitos e garantias individuais perante a intromissão indevida do Estado. Trata-se, portanto, de uma Constituição meramente negativa e absenteísta, que privilegia o caráter absoluto da propriedade privada, da autonomia da vontade, da igualdade formal e de outros direitos e garantias fundamentais focados na proteção do homem em face do poder do Estado. Além disso, a referida Constituição foi positivada em um documento escrito que sistematiza os princípios e ideias dominantes da atual teoria política e do direito dominante no tempo presente. E mais: apesar de concebida pelo grande líder carismático que governa o País há oito anos, o texto constitucional foi submetido à ratificação popular por intermédio de um referendo, cujo resultou foi amplamente favorável às ideias do governante detentor do poder. Diante deste quadro, indaga-se: a) É correto associar tais características ao modelo de constituição-compromissória, próprio do constitucionalismo brasileiro? Justifique sua resposta. 

 R: Não, a constituição do caso concreto é uma constituição de garantia, liberal de caráter negativa, que somente se limita a delinear o exercício do poder do Estado e consagrar direitos fundamentais de 1ª geração.
 b) É correto afirmar que a Constituição em comento é democrática porque, muito embora tenha sido concebida pelo líder carismático, foi submetida à ratificação do voto popular? Justifique sua resposta. 
 R: Não, Essa constituição do critério de origem é classificada como Cesarista ou Bonapartistas, pois a suposta participação popular não é hábil a considerar que a referida carta seja fruto do consenso.
 c) Qual seria a classificação da Constituição em tela quanto ao modo de elaboração? Justifique sua resposta.
 R: Quanto ao modo de elaboração esta constituição é classificada como dogmática pois concebida em uma única vez e espelha a ideologia politica daquele momento

 Questão objetiva 

(fonte: VUNESPE - 2009 - TJMT - Concurso para o ingresso na Magistratura - Adaptada) Aponte a alternativa que corresponde aos respectivos autores ou defensores das seguintes ideias ou teorias do direito constitucional: conceito jurídico de constituição; poder constituinte; poder moderador; e Constituição como mera folha de papel.

 (A) Ferdinand Lassale; Konrad Hesse; D. Pedro I; e Montesquieu. 
 (B) Konrad Hesse; Ferdinand Lassale; Rui Barbosa; e Rudolf Von Ihering.
 (C) Hans Kelsen; Emmanuel J Sieyès; Benjamin Constant;e John Marshal. 
 (D) Carl Schimidtt; Ferdinand Lassale; Clóvis Bevilaqua; e Immanuel Kant.
( X ) (E) Hans Kelsen; Emmanuel J. Sieyès; Benjamin Constant; e Ferdinand Lassale. 
 Objetiva é a letra ( E )


 AULA – 2 

 Questão discursiva: (FONTE: ENADE – 2009 – Adaptada) Sobre a implantação de “políticas afirmativas” relacionadas à adoção de “sistemas de cotas” por meio de Projetos de Lei em tramitação no Congresso Nacional, leia o texto a seguir: Desde a última quinta-feira, quando um grupo de intelectuais entregou ao Congresso Nacional um manifesto contrário à adoção de cotas raciais no Brasil, a polêmica foi reacesa. (...) O diretor executivo da Educação e Cidadania de Afrodescendentes e Carentes (Educafro), frei David Raimundo dos Santos, acredita que hoje o quadro do país é injusto com os negros e defende a adoção do sistema de cotas. Analisando o texto sobre o sistema de cotas “raciais” no âmbito da evolução social do Estado, responda JUSTIFICADAMENTE, se a posição defendida pelo diretor executivo da Educafro é absolutamente compatível com as expressões Estado liberal de Direito e Igualdade Material? 

R: Não, é compatível com a igualdade material portanto com o Estado Social de Direito e não com o estado liberal de direito, pois neste somente se contava com a igualdade formal onde o paradigma é de um Estado mínimo e não do estado máximo, e o da não intervenção e não da intervenção do individualismo e não da proteção dos menos desfavorecidos autonomia privada e proteção dos direitos civis e políticos ou seja completamente diferente do Estado Social onde o paradigma é Estado máximo, proteção dos menos favorecidos e consagração dos direitos fundamentais de 1ª e 2ª geração. 

 Questão objetiva:

 Analise as assertivas abaixo sobre o constitucionalismo ocidental e assinale a resposta CORRETA: I. Plasmada em concepção negativista e minimalista do Estado, o constitucionalismo welfarista se atrela apenas ao catálogo de direitos de participação política e aos círculos de liberdades do indivíduo perante o Estado. II. O paradigma constitucional do Estado Liberal de Direito ganha nova vida jurídica ao inovar o regime de proteção dos direitos fundamentais, seja pelo reconhecimento da igualdade material ou real, seja pela intervenção estatal nas relações privadas para garantir a proteção dos hipossuficientes. X a) as duas assertivas são falsas; b) a assertiva I é verdadeira e a assertiva II é falsa; c) ambas assertivas são verdadeiras; d) a assertiva I é falsa e a assertiva II é verdadeira. e) a assertiva I é verdadeira e justifica a assertiva II. Objetiva é a letra A 

 AULA – 3

 Questão discursiva: Definindo o conceito de neoconstitucionalismo, Luís Roberto Barroso assim se manifestou: A dogmática jurídica brasileira sofreu, nos últimos anos, o impacto de um conjunto novo e denso de ideias, identificadas sob o rotulo genérico de pós-positivismo ou principialismo. Trata-se de um esforço de superação do legalismo estrito, característico do positivismo normativista, sem recorrer às categorias metafísicas do jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sob a idéia de dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a Ética. A partir da leitura do texto, INDAGA-SE:

 a) O neoconstitucionalismo busca valorizar a aplicação axiológica do direito? 

 R: Sim, permeado pelo marco filosófico do pós-positivismo onde se busca uma aproximação entre direito, moral e ética e por isso valoriza o discurso axiológico que se desenvolve a partir da força normativa da Constituição e busca da vontade da Constituição

 b) Em caso de colisão de princípios constitucionais, é correto afirmar que a teoria neoconstitucional recorre aos critérios hermenêuticos da hierarquia, cronológico ou da especificidade?

 R: Não, essa teoria Neoconstitucional para a solução de conflitos de interesses constitucionais se pauta pela ponderação dos princípios. 

 Questão objetiva: 

 Com o ocaso do modelo positivista surge o novo Direito Constitucional voltado para a Moral e a Justiça. Este novo modelo foi nominado de neoconstitucionalismo e incorpora grandes transformações paradigmáticas na hermenêutica. Marque a única opção que não se coaduna com este modelo contemporâneo da interpretação constitucional: a) afastamento da aplicação axiomático-dedutiva do direito b) dignidade da pessoa humana como novo epicentro jurídico-constitucional do Estado de Direito c) garantia da efetividade dos princípios jurídicos (X) d) reconhecimento do direito como um sistema fechado de regras jurídicas e) reaproximação entre a ética e o direito Objetiva letra D 


 AULA – 4

 Questão discursiva: Decisão judicial pode assegurar direitos fundamentais que acarretem gastos orçamentários Em decisão unânime, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a possibilidade de determinação judicial assegurar a efetivação de direitos fundamentais, mesmo que impliquem custos ao orçamento do Executivo. A questão teve origem em ação civil pública do Ministério Público de Santa Catarina, para que o município de Criciúma garantisse o direito constitucional de crianças de zero a seis anos de idade serem atendidas em creches e pré-escolas. O recurso ao STJ foi impetrado pelo município catarinense contra decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC). 

A partir da leitura do texto acima, analise os principais óbices que enfraquecem a efetividade dos direitos sociais no direito contemporâneo.



 R: O principial óbices é a defesa da reserva do possivel por entender direitos sociais não estão gravados pelo crivo da jus fundamentalidade afirmando que a implentação dos direitos sociais esta subordinada a ideia de justiça social e que justiça social se faz com recurso do Estado e assim seria necessario que o Estado em cumprimento de normas constitucionais de eficacia limitada esperasse verba por meio de lei orçamentaria e existencia efetiva de recursos para implementar eses direitos sociais, porém referida tese resta definitivamente afastada em razão de que os direitos sociais são direitos publicos, subjetivos que possuem carater prestacional o que indica imprenssidivel a atuação do estado para cumprimento de normas constitucionais suprema.



 Questão objetiva

 (fonte: Exame OAB ? CESPE - 2009): Associado à questão da aplicação dos direitos fundamentais de segunda dimensão é lícito afirmar que são direitos que têm sua efetividade afirmada segundo: A) A reserva do possível encontrada na dignidade da pessoa humana B) O mínimo existencial do Estado que o impossibilita de atender todas as demandas sociais prestacionais C) A reserva do possível do Estado que obriga o atendimento das demandas sociais independentemente de recursos orçamentários (X) D) O mínimo existencial encontrado na dignidade da pessoa humana E) A reserva do possível que não se relaciona aos recursos financeiros do Estado Objetiva é a letra D. 


AULA 5

 Questão discursiva: Uma jovem de 21 anos, portadora de uma grave patologia neurodegenerativa, necessita de um tratamento que pode prolongar sua expectativa de vida, bem como melhorar sensivelmente suas condições. O tratamento tem um custo de aproximadamente R$ 52.000,00 mensais, com o qual a família da jovem não possui condições de arcar. A Defensoria Pública ajuizou, então, uma ação visando obrigar a União Federal e o município onde a jovem reside a fornecerem o tratamento sem custos. Em contestação, os entes federativos alegaram, em síntese, que: (i) o alto custo do tratamento pode causar um grave abalo à economia e à saúde públicas; (ii) a decisão viola o princípio da separação de poderes e as normas e regulamentos do SUS (que não incluem tal medicamento na relação de tratamentos dispensados aos cidadãos gratuitamente), cabendo ao poder público estabelecer as diretrizes no campo das políticas públicas; (iii) ofensa ao sistema de repartição de competências, em face da inexistência de solidariedade entre os entes componentes do SUS. Com base na jurisprudência do STF, opine sobre a correta decisão do caso, fundamentadamente. 

Resposta: A tese de alto custo que torna a reserva do possível não pode prevalecer frente o mínimo existencial que toca o direito a saúde para a proteção da dignidade da pessoa humana. A decisão não viola o principio da separação dos poderes porque cabe ao judiciário o dever de cumprir força normativa em vontade constitucional, portanto o controle de política pública decorre da própria estrutura do texto constitucional. A responsabilidade é solidaria entre os entes da federação em razão de desdobramento da competência comum entre os entes para cuidar da saúde art. 23 inciso II. Deve-se observar se o medicamento pleiteado possue registro junto a ANVISA para se evitar medicamentos em fase de teste. 

 Questão objetiva 

 O descaso para com os problemas sociais, que veio a caracterizar o État Gendarme, associado às pressões decorrentes da industrialização em marcha, o impacto do crescimento demográfico e o agravamento das disparidades no interior da sociedade, tudo isso gerou novas reivindicações, impondo ao Estado um papel ativo na realização da justiça social. O ideal absenteísta do Estado liberal não respondia, satisfatoriamente, às exigências do momento. Uma nova compreensão do relacionamento Estado/sociedade levou os poderes públicos a assumir o dever de operar para que a sociedade lograsse superar as suas angústias estruturais. Daí o progressivo estabelecimento pelos Estados de seguros sociais variados, importando intervenção intensa na vida econômica e a orientação das ações estatais por objetivos de justiça social. Gilmar Ferreira Mendes et al. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 223 (com adaptações). Esse texto caracteriza, em seu contexto histórico, a A) primeira geração de direitos fundamentais. B) segunda geração de direitos fundamentais. C) terceira geração de direitos fundamentais. D) quarta geração de direitos fundamentais. Letra B 

 Aula 6 

 Questão discursiva: (PROCURADOR FEDERAL /2004) - Responda, justificadamente, se a assertiva abaixo está certa ou errada: O sistema de seguridade social integra ações dos poderes públicos e da sociedade. Destinado a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e á assistência social, esse sistema prevê que nenhum benefício ou serviço poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, o que determina o seu caráter contributivo.

 R: A assertiva esta errada, a questão está quase toda correta, definindo corretamente a seguridade e determinando que nenhum beneficio poderá ser criado sem fonte de custeio, todavia, o caráter contributivo é restrito à previdência social. art 196 e 203 CF/88
 Questão objetiva

 (fonte: FCC - Analista MPU 2007) Analise as assertivas abaixo: I. O direito à saúde (artigo 196), o direito à educação (artigo 205) e o princípio da anterioridade tributária (art.150, III, b) são exemplos de direitos fundamentais do cidadão brasileiro. II. O ensino é livre à iniciativa privada, não sendo necessária autorização do Poder Público. III. Por gozarem de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, as universidades públicas não estão sujeitas ao controle do tribunal de contas. IV. É correto afirmar que as normas constitucionais a respeito da seguridade social não asseguram o direito público subjetivo à educação fundamental. De acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, somente é correto o que se afirma em: a) I e II. b) I e IV. c) II e III. d) II e IV. e) III e IV. Letra B


AULA 7


Questão objetiva

(Questão 62 - Exame 29 - OAB-RJ) - O princípio da dignidade de pessoa humana encontra respaldo na conformação de um patrimônio jurídico fundamental, acervo de direitos subjetivos sem os quais qualquer pretensão de bem estar social seria improvável. Dentro deste contexto assinale a única opção correta:

a. O princípio do mínimo existencial e o princípio do economicamente possível convivem em perfeita harmonia, sendo certo que se completam e, juntos, conspiram a favor da dignidade da pessoa humana no Estado brasileiro;

b. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não fere o direito a intimidade a apreensão, após o parto, da placenta a fim de se proceder a exame hematológico de DNA visando comprovar a paternidade biológica do neonato;

c. Uma das vertentes concretizadoras mais proeminentes do princípio da ampla defesa é a admissão de denúncia imprecisa ou genérica no âmbito do processo penal constitucional brasileiro;

d. A fim de preservar o princípio constitucional da não auto-incriminação todo preso tem o direito inalienável de permanecer calado enquanto apanha.

RESPOSTA: Opção “b”



Questão discursiva


A Lei de Imprensa (Lei nº 5250/67), editada durante o regime militar, disciplinava a responsabilidade penal e civil de todos aqueles que, através dos meios de informação e divulgação, praticassem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação, foi objeto de uma Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 130). Tal ação foi ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT), cuja argumentação se apoiava na ideia-força de que a referida lei não teria sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Na ação, alegava o PDT a não-recepção de todos os seus dispositivos legais, sob o argumento de que a aludida legislação seria produto de um Estado autoritário. Ou seja, a referida lei seria incompatível com os tempos democráticos, violando a Constituição Federal nos seguintes dispositivos: art. 5º, incisos IV, V, IX, X, XIII e XIV e artigos 220 a 223. Além disso, violaria também a Declaração Universal dos Direitos Humanos no seu art. XIX. Diante de tais fatos, responda, JUSTIFICADAMENTE, como você decidiria acerca da inconstitucionalidade da lei nº 5250/67?

RESPOSTA:

Embora alguns artigos da atual Lei de Imprensa foram perfeitamente recepcionados pela Constituição. Mas, para o ministro, manter apenas alguns artigos faria a norma “perder sua organicidade”. Vale lembrar que o inciso V do artigo 5º da Constituição assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem, o que implica dizer que a ausência de regulação legislativa não se revelará obstáculo ao exercício do direito de resposta. Pode-se até regular temas secundários, que circundam o trabalho jornalístico, mas nunca a liberdade de manifestação e o direito de acesso à informação. Ou seja, pode haver leis para regular direito de resposta e pedidos de indenização.


Aula 8


A verdade é que hoje o poder judiciário segundo seus próprios membros e de muitos doutrinadores exerce um poder moderador, visando equilibrar a tripartição dos poderes.
Através do controle de constitucionalidade abstrato o Poder Judiciário, tem sistematicamente decidido sobre questões de diversas naturezas.
Importante observar que quando se relaciona o surgimento do ativismo judicial com a decadência do constitucionalismo liberal e da política neo-liberal, estamos voltando a uma visão mais humanista e social, preservando princípios basilares de um estado que são representados por sua Constituição e, principalmente, realçando axiologicamente os direitos fundamentais, mais especificamente aqueles que dizem respeito à dignidade da pessoa humana.
Neste ponto, a deficiência legislativa ou a má utilização de instrumentos políticos que possam abalar tais direitos e princípios são objeto dos Tribunais que com o ativismo judicial protegem valores tão importantes para a sociedade.
Com o advento do pós-positivismo também não se pode querer que o Poder Judiciário desconsidere as repercussões sociais e política de suas decisões.
O déficit democrático com certeza é um dos grandes obstáculos ao ativismo judicial, afinal por melhores que sejam as cabeças presentes no Supremo Tribunal Federal, os temas que hoje por eles são decididos estão afastados do povo, já que nenhum deles foi eleito democraticamente e não representam a vontade de uma maioria.

Plano 9 

Contraria o principio da livre concorrência (preço menor) e livre iniciativa (impedir as pessoas de comprar).



AULA10


Questão objetiva: Exame de Ordem (OAB), FGV.

A partir de denúncia formulada anonimamente à ouvidoria de um órgão federal, descobre-se que determinado imóvel rural destinado ao cultivo de cacau utiliza-se de mão de obra em condições análogas à escravatura, o que é confirmado após oitiva de testemunhas e realização de inspeção in loco por agentes governamentais. A União pretende desapropriar o imóvel em questão, para fins de reforma agrária. Nessa hipótese, considerada a disciplina da matéria na Constituição da República, a União

(A) não poderá proceder à desapropriação, pois os imóveis produtivos não se sujeitam à reforma agrária, devendo a lei garantir-lhes tratamento especial.

(B) somente poderá proceder à desapropriação se, mesmo notificado o proprietário a dar ao imóvel destinação definida em plano diretor municipal, a situação permanecer inalterada.

(C) poderá desapropriar o imóvel, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão.

(D) não poderá desapropriar o imóvel, pois a eventual infração à legislação trabalhista não é considerada razão de descumprimento da função social da propriedade pela Constituição.

(E) deverá encaminhar o caso ao Estado da federação em que situado o imóvel, por serem de competência estadual, e não federal, as medidas visando à desapropriação de imóveis para fins de reforma agrária.

Questão discursiva



João da Silva é proprietário de uma fazenda de 500 hectares na qual, em 2011, tenha sido descoberta plantação de maconha em 7 hectares de sua propriedade. Considerando-se que a Constituição reza no seu artigo 185 que são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária a pequena e média propriedade rural, responda, JUSTIFICADAMENTE, se a administração poderá expropriar toda a fazenda para destiná-la ao assentamento de colonos, sem indenizar seu proprietário?

Resposta:SIM. O ARTIGO 185 IMPEDE A DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA, PORÉM, A DESAPROPRIAÇÃO DO CASO SE FUNDAMENTA NO ARTIGO 243 CF., porque não deu destinação certa a propriedade como também cometeu um ato ilícito por isso poderá ser expropriado



Aula 11 Quem vai determinar se tem direito ao ressarcimento ou a compensação é a autoridade fiscal. Deve pleitear no âmbito administrativo a compensação ou a devolução do imposto pago indevidamente, caso não consiga, deve fazer via judicial. Alguns juízes entendem que primeiro se busca via administrativa para depois via judicial.

SEMANA 12
Questão objetiva
Prova: FGV - 2008 - TCM-RJ - Auditor
A abertura de crédito extraordinário, para atender a despesas, como comoção interna, será realizada, especialmente, mediante:
a) lei delegada.
b) decreto legislativo.
c) medida provisória. RESPOSTA CORRETA.
d) decreto executivo.
e) resolução
Questão discursiva:
Questão 2
Uma lei aprovada pela Assembléia Legislativa de Santa Catarina determina que 10% da receita corrente do Estado deverão ser aplicados nos programas de desenvolvimento da agricultura, pecuária e abastecimento. O Governador do Estado, então, formula consulta à sua assessoria jurídica para saber se existe algum vício de constitucionalidade na referida lei. Como a consulta deverá ser respondida?
RESPOSTA: De tal forma que, por verificar afronta ao art. 61, § 1º, Inciso b, da CF, é conferido ao Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre matéria tributária e orçamentária, e ao art. 167, IV, da CBF, que veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de Santa Catarina para declarar a inconstitucionalidade do Art. 120 Inciso V do § 3º da Constituição Estadual, com a redação dada pela EC 14/97, que destina 10% da receita corrente do Estado, por dotação orçamentária específica, aos programas de desenvolvimento da agricultura, pecuária e abastecimento. ADI 103/RO (DJ de 8/9/1995); ADI 1.848/RO (DJ de 25-10-2002); ADI 1.750-MC/DF (DJ de 14/06/1995); (ADI 1.759, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14/04/2010, Plenário, Informativo 582.).

 AULA – 13

 Questão discursiva: João da Silva é proprietário de um terreno não edificado e que vem servindo de atalho para se chegar à única escola pública da sua região. A grande maioria das crianças do bairro costumam passar por dentro da propriedade de João da Silva. Incomodado com o grande número de crianças circulando em sua propriedade, João da Silva resolver proibir a passagem das crianças de pele negra, como meio de reduzir o número de crianças que cortam o caminho para a Escola por seu terreno. A família de uma das crianças decide ajuizar uma ação para obrigar João da Silva a liberar a passagem de todas as crianças, amparando sua pretensão no direito à igualdade. Citado, João da Silva argumenta que a propriedade é sua e que não há nenhuma lei infraconstitucional que o obrigue a liberar a passagem por sua propriedade. Alega que, nos termos do inciso II do artigo 5º da Constituição de 1988, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Portanto, como não há nenhum lei que o impeça de proibir o trânsito pela sua propriedade, ele pode permitir a passagem de quem bem entender. Na qualidade de juiz da causa e com espeque na reconstrução neoconstitucionalista, responda, JUSTIFICADAMENTE, se o caso em tela é de aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares? 

R: Sim, o caso em tela permite a aplicação direta dos direitos fundamentais de modo a reconhecer sua eficácia horizontal que se evidência como uma forma de oposição de direito fundamental por particular contra particular, ou seja, nas relações privadas, assim deverá o juiz por ponderação solucionar o conflito havido entre a autonomia da vontade. 

 Questão objetiva

: O exame da eficácia horizontal dos direitos fundamentais é tema fundamental no constitucionalismo contemporâneo, na medida em que consolida a abertura do catálogo de direitos fundamentais e sua incidência nas relações jurídicas privadas. Assim sendo, assinale a alternativa correta: (a) Os direitos fundamentais devem sempre ter aplicação indireta nas relações estabelecidas entre particulares. (b) A jurisprudência do STF não aceita a assim chamada ?eficácia horizontal? dos direitos fundamentais. X (c) A aplicação de direitos fundamentais nas relações privadas é um fator limitador da autonomia da vontade, princípio elementar do Direito Civil. (d) A Constituição de 1988 expressamente prevê a possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares. Objetiva é a letra C

AULA – 14 

 Questão objetiva: Acerca do pós-positivismo jurídico, analise as seguintes assertivas: I - A dogmática jurídica pós-positivista supera o legalismo estrito; II - A elaboração da escola pós-positivista busca seu fundamento na ideia de que o direito é um sistema aberto de regras e princípios; III – No âmbito do pós-positivismo jurídico, a solução dos problemas constitucionais contemporâneos é encontrada no próprio texto da Carta Magna mediante aplicação do dogma da subsunção; IV - Dentre outras, a dogmática pós-positivista caracteriza-se pela noção de sistema fechado de regras garantidoras da certeza jurídica máxima; V- O pensamento axiológico-indutivo do direito é predominante na escola pós-positivista. Somente é CORRETO o que se afirma em: a. I e III; b. I, II e IV; c. III e V; (X) d. I, II e V. e. II, III e V Objetiva é a letra D. 

 Questão discursiva 

Maria, jovem estudante de Direito, aproveitando a onda de calor que marcou o último verão carioca, resolveu praticar topless na praia da Barra da Tijuca. Enquanto tomava seu banho de sol, foi fotografada inúmeras vezes por um repórter de um importante jornal de circulação nacional. No dia seguinte ao evento, uma das fotos foi estampada na primeira página do jornal e era acompanhada por uma legenda que informava o fato de os termômetros terem registrado 40º (quarenta graus centígrados) no último final de semana. Maria já procurou a direção do órgão de imprensa, mas este informou que exerceu seu direito à informação, constitucionalmente garantido, e que não houve ofensa a nenhum direito de Maria. Esta última procura então alguma orientação jurídica. Na qualidade de advogado, como você a orientaria? 

 R: Maria pode alegar que o órgão de imprensa violou seu direito a privacidade da imagem, porém esse direito fundamental é entendido como principio e evidenciado o conflito com outro direito fundamental que nesse caso é a liberdade de informação do jornal deverá ser solucionado por ponderação de interesses buscando justo peso de cada interesse para que a restrição se dê de forma legitima.

Aula 15 

 Questão objetiva: 

 Analise as assertivas abaixo: I - O fenômeno da constitucionalização do Direito infraconstitucional é o processo pelo qual se interpreta os Códigos à luz dos princípios constitucionais. II – No contexto da atual fase da constitucionalização, as relações jurídicas entre particulares têm por verdadeira Constituição o próprio Código Civil. III – O constitucionalismo do Estado Liberal caracteriza-se pela fase de dois mundo apartados, ou seja, um que impõe limites ao poder estatal, através de Constituições escritas, outro que visa proteger a autonomia da vontade, por meio dos Códigos Civis. Somente é CORRETO o que se afirma em: a) I e III b) II e III c) I e II d) I e III e) I, II e III 

 Questão discursiva

: Leia o trecho abaixo: A despeito do acendrado movimento neoliberal e dos ventos da globalização que estremeceram o ocaso do século XX, os pilares do Estado Social não foram abalados, mantendo-se ainda mais acentuada a necessidade da ordem econômica e social, consubstanciando direitos e garantias de um novo perfil da cidadania através de normas reguladoras das relações de consumo. Enquanto a Constituição assumia evidente identidade social no plano jurídico-econômico, permanecia o Código Civil, em descompasso com esta realidade, conservando suas feições de tradição liberal-patrimonialista, e como necessária à realização da pessoa, à propriedade como elemento central dos demais interesses privados. A partir da leitura acima, analise os principais efeitos do fenômeno da constitucionalização do direito civil no Brasil. 

 R: Os efeitos da Constitucionalização do Direito Civil são uma consequência da repersonalização do direito em razão da valorização da dignidade da pessoa humana, pois hoje todo o ordenamento jurídico deve voltar-se a proteção da pessoa em primeiro lugar e não mais ao patrimônio como era antes.

domingo, 24 de novembro de 2013

Resenha do Livro " O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNA"

O Caso dos exploradores de caverna..


A obra fictícia narra a história de cinco desafortunados exploradores amadores que ao entrarem em uma caverna ficam soterrados, depois de passados vinte dias incomunicáveis com o mundo exterior, conseguiram através de uma máquina sem fio, levada pelos próprios exploradores, estabelecer  comunicação com o mundo exterior, foram então  informados pela equipe de resgate que seriam necessários não menos que dez dias para serem resgatados, por não terem provisões suficientes para esperar tal prazo perguntaram a um médico presente na equipe de resgate se conseguiriam sobreviver sem alimentos por dez dias, o  médico lhes informou que nesse prazo poderiam morrer por inanição, após oito horas novamente sem comunicação; conseguiram finalmente falar com o médico da equipe e então Wethmore falando por todo o grupo perguntou se eles poderiam sobreviver se consumissem a carne do corpo de um deles. O médico ainda que relutante disse que sim. Wethmore buscando conselho junto ao médico quis saber se era aconselhável tirar a sorte para saber qual deles deveria ser sacrificado, o médico se escusou de responder tal pergunta, foi então questionado se havia alguma autoridade presente, como um Juiz ou outro oficial do governo que pudesse responder tal questão, Ninguém se manifestou, foi ainda solicitado saber se havia algum sacerdote ou ministro para ajudar a resolver tal imbróglio, e nenhuma pessoa foi achada para ajudar na solução. A bateria do comunicador exauriu-se e encerraram-se as comunicações.
Decidiram então que a única maneira de sobreviverem seria sacrificar algum integrante do grupo para que servisse de alimento para os outros. Discutiram a ideia e de  comum acordo, decidiram que a sorte seria decidida pelos dados, levados pelo autor da ideia Whetmore. Quem sugeriu a ideia, infortunadamente tornou-se a vitima, contudo, antes de chegarem a dar cabo do famigerado plano, o próprio autor da ideia, renunciou a sua participação do macabro intento, o que não foi aceito pelos outros integrantes, alegando já haverem celebrado verbalmente um contrato; e a sorte – ou falta dela – poderia cair sobre quaisquer um dos integrantes. Dessa forma lançaram-se os dados por um terceiro, e tendo menor sorte Whetmore, foi então sacrificado para a sobrevivência do grupo no vigésimo terceiro dia dentro da caverna.
Trinta e dois dias após o desastre, os exploradores foram então resgatados e após terem sido tratados com a devida atenção em função do desastre ocorrido, foram então indiciados pelo assassinato de Roger Whetmore.
Esta historia fictícia se passa no condado de  Stowfield em 4300 e serve como pano de fundo para debater dois pontos fundamentais do Direito, o Direito Natural e o Direito Positivo. Apesar de terem sido condenados à forca em primeira instância, os quatro acusados recorrem dessa decisão à Suprema Corte de Newgarth, e, dentro desse contexto surgem todas as dúvidas e conflitos hermenêuticos para interpretar as leis. Os juízes escolhidos para votarem pela  Corte do presidente Truepenny, o fazem cada um segundo a sua ótica a sua interpretação da letra da lei, e o caso em si, em que estão inseridas quatro vidas.

“Parece-me que, em se tratando de um caso tão extraordinário, o júri e o juiz seguiram o curso que não foi simplesmente justo e criterioso, mas o único curso a ser tomado sob a lei vigente. A linguagem do estatuto é bem conhecida: “Qualquer um que, de própria vontade, retira a vida de outrem, deverá ser punido com a morte”10. Esse estatuto não permite exceção aplicável a este caso, muito embora nossas simpatias possam nos inclinar a fazer concessões, devido à trágica situação na qual essas pessoas estavam envolvidas.” Truepenny, C.J. - Presidente

O Presidente do tribunal Truepenny, C.J., orienta os outros quatro juízes pela manutenção da decisão  do tribunal de primeira instância acreditando que o chefe do executivo atenderia as solicitações de petições endereçadas a este, demonstrado claramente sua posição positivista.



“Do meu entendimento, não acredito que nossa lei nos compele a conclusões monstruosas, que tais pessoas sejam assassinos. Acredito, muito pelo contrário, que ela declara que eles devam ser inocentados de qualquer crime. Apresento minha conclusão baseada em duas bases independentes, ambas as quais são, sozinhas, suficientes para justificar a absolvição de tais réus.
A primeira repousa na premissa que poderá levantar oposição até ser examinada imparcialmente. Tomo a posição de que a lei positiva e promulgada deste Commonwealth, incluindo todos os seus estatutos e precedentes, são inaplicáveis a este caso, e que o caso é governado por escrituras antigas da Europa e América, chamadas de “lei natural” Foster, J. - Ministro

Segundo a ótica o Juiz Foster a lei serve para pessoas naturais e que vivem em sociedade em comum acordo com as leis por elas estabelecida, dessa forma tão importante quanto respeitar uma lei, ainda que natural “não atentar contra a vida”, é também importante defender a vida, nesse caso a vida dos quatro indivíduos restantes. Também observa que os cinco estavam numa realidade diferente a nossa, e viviam numa sociedade onde eles criaram as leis. Portanto o Juiz Foster, absolveu os quatro integrantes da equipe, dentro da sua visão de Direito Natural.

“No desempenho das minhas funções como ministro deste tribunal, normalmente sou capaz de dissociar os lados emocional e racional das minhas reações, e decidir o caso apresentado, unicamente, com base na racionalidade. No lado emocional, acho-me dividido entre a simpatia por essas pessoas e um sentimento de aborrecimento e repugnância para com o ato monstruoso que elas cometeram. Tenho esperança de que seria capaz de colocar estas emoções contraditórias de lado, como irrelevantes, e decidir o caso com base em uma demonstração lógica e convincente como resultado requerido pela nossa lei. Infelizmente, essa possibilidade não me foi concedida” Tatting, J. - Ministro

Pode-se perceber claramente que o Juiz Tatting, decidiu seu voto observando a lei, e a condição natural de cada integrante que infortuitamente não teve alternativa a não ser manter-se vivo, demonstra claramente neutralidade em seu voto. Absteve-se do julgamento. Embora seja positivista, suas emoções orientadas pelo Direito Natural não permitiram um julgamento imparcial.

“Gostaria de afirmar que se fosse o Chefe do Executivo, iria além, no sentido da direção da clemência, do que as petições endereçadas a ele. Perdoaria todas essas pessoas conjuntamente, porque acredito que elas já sofreram o bastante para pagar por qualquer ofensa que possam ter cometido. Gostaria, também, que essa afirmação fosse entendida como feita na minha capacidade de cidadão, que por acidente de seu ofício, tornou-se familiarizado, intimamente, com os fatos deste caso. No cumprimento das minhas funções como juiz, nunca seria minha função endereçar instruções para o Chefe do Executivo, nem tomar em consideração o que ele poderá ou não fazer, para chegar a minha conclusão, que deverá ser controlada, unicamente, pela lei deste Commonwealth.
A segunda questão que gostaria de colocar é a de que decidindo se os atos dessas pessoas foram “certos” ou “errados”, “iníquos” ou “bons”. Também é uma questão irrelevante para o cumprimento do meu ofício como juiz, que fez juramento para aplicar, não os meus conceitos de moralidade, mas a lei do país. Em se colocando essa questão de uma só maneira, penso que posso, também, seguramente rejeitar, sem comentários, a primeira e mais poética porção da opinião do meu colega Foster”  Keen, J. -Ministro

O Voto do Juiz Keen, J, inicialmente aponta que quem deveria tomar a decisão no caso apresentado deveria ser o chefe do executivo, o qual teria o poder da clemência, no entanto, discorda do juiz foster, “é convicção humana de que o assassinato é injusto e que algo deve ser feito ao homem que o comete”, e vota pela condenação dos quatro acusados. Baseado a na sua função como Juiz fundamentado no Direito Positivo.


“O que você pensa que a Suprema Corte deveria fazer com os espeleólogos?”. Mais ou menos 90% expressaram sua opinião de que os réus deveriam ser perdoados ou liberados com uma punição simbólica. Está perfeitamente claro como o público se sente sobre este caso. Nós poderíamos saber sem esta pesquisa de opinião, naturalmente, somente baseados no senso comum, ou mesmo, em observando este Tribunal que está, aparentemente, quatro juízes e meio, ou seja, noventa por cento a favor da opinião pública.
Torna-se óbvio não somente o que deveríamos fazer, mas o que devemos fazer se pretendemos preservar entre a opinião pública e esta Corte um razoável e decente acordo. Ou seja, declarar essas pessoas inocentes não envolverá, necessariamente, qualquer sofisma ou truque indigno. Nenhum princípio de hermenêutica das leis é necessário para que não seja consistente com as práticas jurisdicionais deste Tribunal. Certamente, nenhum leigo pensaria que, deixando estas pessoas livres, nós estaríamos esticando o estatuto mais do que nossos antepassados fizeram quando criaram a legítima defesa.” Handy, J. - Ministro

O Juiz Handy, defende que sejam observados também vários outros fatores que levaram a fatídica decisão de sacrificar o amigo em função de preservar a vida de outros quatro integrantes, e cita ainda o contrato firmado por eles, as lacunas que a lei apresenta, e o forte clamor popular que o caso gerou, sugerindo que a lei serve acima de tudo para atender a sociedade que a criou, vota pela absolvição dos quatro. O Juiz Handy é a favor da reforma da sentença, temendo pela opinião dos outros juízes, uma vez que, para Handy a opinião pública é relevante e que converge para a inocência.

Após análise do caso pelos cinco juízes, em que um absteve-se de votar o Juiz Tatting, duas decisões foram por absolvição Juiz Foster, e Juiz Handy, J   , e duas condenações Juiz Truepenny e Keen. Tendo em vista o empate na decisão foi confirmada a decisão de primeira instância e os quatro acusados foram condenados a forca.
“O Direito está em função da vida social. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, ao separar o ilícito do ilícito, segundo valores de convivência que a própria sociedade elege, o ordenamento jurídico torna possível os nexos de cooperação e disciplina a competição, estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações” Nader, Paulo – Introdução ao estudo do Direito 31ª edição/2009


Alguns questionamentos são relevantes no Caso dos Exploradores de Caverna, - Estando eles em uma sociedade paralela, e formulando suas próprias leis, estariam eles infligindo algum Direito estranho à realidade em que eles se encontravam? – Segundo o Juiz Foster as leis estabelecidas dentro da caverna estavam de acordo com o principio de Direito Natural, onde o homem segue o principio natural das coisas, não havia alternativa, se não seguir adiante tentando preservar a vida de acordo com as possibilidades presente.
“ Direito e Sociedade são entidades congênitas que em que se pressupõem: O Direito não tem existência em si próprio. Ele existe na sociedade. A sua causa material está nas relações de vida. A sociedade, ao mesmo tempo, é fonte criadora e área de atuação do Direito, seu foco de convergência. Existindo em função da sociedade”
Nader, Paulo – Introdução ao estudo do Direito 31ª edição/2009

   Segundo Paulo Nader o Direito nasce na sociedade para atendê-la e não existiria um sem o outro.
Os votos dos Juízes, Truepenny, C. J. e Keen J, baseados em conceitos positivistas, mostram claramente como o homem precisa de apoiar em normas escritas, codificadas para tomar decisões difíceis de julgamento, embora houvesse entendimento da condição natural em que se apresentavam os atores do caso concreto, ambos preferiram seguir a letra da lei e decidir pelo código estabelecido, opinando pela manutenção a sentença prolatada na 1ª Instância, condenando os quatro acusados pela norma agendi (norma de agir) e facultas agendi (faculdade de agir).
Os votos dos juízes  Foster J. e Handy J., demonstraram que, embora afirmem que sua condição de juízes os obriga a primarem pelo Direito Positivo, baseiam suas decisões, fortemente influenciados pelas regras do Direito Natural, quando decidem pela reforma da sentença da 1ª Instância.
O fato do juiz Tatting, J., ter se recusado a participar da decisão do caso apresentado, levou ao empate das decisões, motivo pelo qual foi confirmada a sentença condenatória do Tribunal de primeira instância, sendo determinado hora e data para a execução, quando o verdugo público procederia com toda a diligência até que os acusados morressem na forca.
Ressalta-se ainda, que o autor nada informou a respeito das solicitações de clemência feitas ao chefe do executivo pelo juízo de primeira instância, uma vez que o texto deixa claro que existia um forte clamor popular pela reforma da sentença, uma vez que o Estado ceifou a vida de outras dez pessoas na intenção de salvar o grupo que estava na caverna, ou seja, quem será condenado por estas mortes. Afinal: É justo a morte de dez pessoas para salvar a vida de outras quatro? Porque então condenar estes quatro em razão da morte de um?   



Penal ll Casos 1 ao 16 Corrigidos

Caso Concreto Semana 1 - Direito Penal II

Questão 1

Hercílio e Arnaldo, em unidade de desígnios e fortemente armados, no dia 15 de março de 2011, por volta das 23h, invadiram a residência de Hélio e Maria Rosa, na zona rural de Nova Iguaçu de Goiás, amarraram o casal e seus dois filhos, Vitória e Lélio, de 12 e 8 anos, cerceando sua liberdade pelo período de duas horas, causando-lhes extremo temor e traumas indeléveis. Durante o referido lapso temporal, os agentes vasculharam toda a casa e separaram alguns bens que a guarneciam (televisão, aparelho de som e alguns eletrodomésticos) para posterior subtração. Findo este prazo, levaram o casal à área externa da residência, com mãos e pés amarrados, os obrigaram a se ajoelhar no gramado e desferiram-lhes dois tiros pelas costas, tendo as vítimas morrido instantaneamente. Do feito, Hercílio e Arnaldo restaram denunciados e condenados pelos delitos de latrocínio consumado (roubo seguido de morte) em concurso formal de crimes. Inconformados com a decisão proferida, interpuseram apelação criminal com vistas à reforma do julgado e conseqüente descaracterização da incidência do art.70, do Código Penal, sob o argumento de que apenas ocorrera uma subtração patrimonial e a morte de duas vítimas, o que configuraria crime único de latrocínio e não concurso formal impróprio. Ante o exposto, com base nos estudos realizados sobre o tema concurso de crimes?responda de forma objetiva e fundamentada: A pretensão dos agentes é procedente?
Apesar de o latrocínio ser um crime patrimonial (roubo seguido de morte) a súmula 610 do STF dá uma valoração maior a morte, e assim concluímos que teremos tantos latrocínios quanto forem as mortes. Assim, no caso em questão por terem agido mediante uma só conduta de roubo ao patrimônio do casal concorreram em duas mortes dolosas, caracterizando um concurso formal imperfeito. Art. 70  segunda parte CP.
A jurisprudência orienta que, no caso de haver duas mortes e uma subtração há concurso formal impróprio, já que há dois homicídios praticados.
Uma subtração patrimonial e duas mortes implica na qualificação de latrocínio em concurso formal impróprio. Esta é a orientação recentemente reafirmada pela Quinta Turma do STJ.
O  crime de latrocínio é complexo, pois em sua figura típica abrange dois bens jurídicos: patrimônio e vida. Mas, repise-se, trata-se de crime contra o patrimônio, visto que previsto dentro do Código Penal no título que cuida deste bem jurídico:
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
(...)
§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa. (Destacamos)
Para a jurisprudência sumulada do STF, há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima (Súm. 610, STF). Portanto, note-se que embora se trata de crime contra o patrimônio, o bem jurídico vida tem maior relevância, se nas circunstâncias fáticas apenas o homicídio se consuma e a subtração não.
Condizente com este posicionamento, a jurisprudência também orienta que, no caso de haver duas mortes e uma subtração há concurso formal impróprio, já que dois homicídios praticados.
Concurso formal é aquele em que o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, quando então, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. Já no concurso formal impróprio aplicam-se as regras do concurso material, no qual somam-se as penas porque aqui a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos (art. 70, caput, parte final, do Código Penal).

Questão n.2

Simplício ingressou em um ônibus linha Centro  Jardim Violeta, no centro da cidade do Rio de Janeiro com o dolo de subtrair pertences dos passageiros. Meia hora após o ingresso no ônibus, sentou ao lado de um passageiro que cochilava e subtraiu-lhe a carteira dentro da mochila sem que ele percebesse. Em seguida, com emprego de grave ameaça, atemorizou Abrilina e Lindolfo, obrigando-os a entregar seus celulares. Ante o exposto, sendo certo que, no caso do primeiro passageiro Simplício praticou o delito de furto e, no caso de Abrilina e Lindolfo, os delitos de roubo, diferencie de forma objetiva e fundamentada concurso material e concurso formal de crimes a partir dos sistemas de aplicação de pena adotados em cada instituto e apresente o sistema aplicável ao caso concreto.
* Art. 69 – C.P. 
* Art. 70 – C.P.       

            * aplicação da pena: responderá pela soma das penas, isto é, pela cumulação de penas.       * classificação do concurso material:   *  Homogêneo  o sujeito pratica crimes da mesma espécie   *  Heterogêneo  o sujeito pratica crimes de espécie diferentes |           * aplicação da pena feita em dois tipos:            concurso formal perfeito ou próprio:       O sujeito não tem mais de um desígnio (dolo direto)  usa-se o critério da exasperação => aplica-se a pena mais grave acrescida de 1/6 à metade – quanto maior o nº de crimes, maior o aumento da fração.         concurso formal imperfeito ou impróprio: O sujeito tem mais de um desígnio (mais de 1 dolo direto)  aplica-se o critério da cumulação => soma das penas  (igual a do concurso material).    |
 Ao caso concreto, aplica-se o sistema do concurso material de crimes, na classificação heterogênia, pois Simplício furtou a carteira de um passageiro – sem uso de violência - e roubou outros dois passageiros – com emprego de violência. Portanto, o réu responderá pela soma das penas – cumulação.

Questão n.3

(VI EXAME DE ORDEM UNIFICADO ? TIPO 1 ? BRANCO. QUESTÃO 61)
Otelo objetiva matar Desdêmona para ficar com o seguro de vida que esta havia feito em seu favor. Para tanto, desfere projétil de arma de fogo contra a vítima, causando-lhe a morte. Todavia, a bala atravessa o corpo de Desdêmona e ainda atinge Iago, que passava pelo local, causando-lhe lesões corporais. Considerando-se que Otelo praticou crime de homicídio doloso qualificado em relação a Desdêmona e, por tal crime, recebeu pena de 12 anos de reclusão, bem como que praticou crime de lesão corporal leve em relação a Iago, tendo recebido pena de 2 meses de reclusão, é correto afirmar que:
a) o juiz deverá aplicar a pena mais grave e aumentá-la de um sexto até a metade.( pois trata-se de concurso formal perfeito ou próprio, onde a aplicação da pena se faz pela exasperação - aplica-se a pena mais grave acrescida de 1/6 à metade.)
b) o juiz deverá somar as penas. (Não, pois não é um caso de concurso material de crimes e nem concurso formal impróprio ou imperfeito)
c) é caso de concurso formal homogêneo.
d) é caso de concurso formal impróprio.

Questão n.4

Sobre os institutos do Concurso Material de Crimes, Concurso Formal de Crimes e Continuidade Delitiva, assinale a alternativa INCORRETA:
a)   No caso de crime continuado, o ordenamento jurídico pátrio adotou a teoria da ficção jurídica, segundo a qual a unidade delitiva caracteriza-se como criação dalei.
b)   No caso de incidência de concurso formal de crimes se a pena cominada em decorrência do sistema de exasperação de penas for mais grave que a pena calculada pelo sistema do cúmulo material, será aplicada este. Tal situação denomina-se concurso material benéfico.
c)    Os desígnios autônomos, característicos do concurso formal imperfeito de crimes, aplicam-se a delitos dolosos e culposos.
d)   No caso de conflito de leis penais no tempo não se aplica o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa para as condutas praticadas em  continuidade .


Caso Concreto 2 - Direito Penal II


1) Leia o texto abaixo e responda às questões formuladas com base nas leituras indicadas no plano de aula e pelo seu professor.
No dia 05 de abril de 2008, por volta das 18h, na Av. República Argentina, n. 000, Bairro Centro, na cidade de Blumenau, Belízia, locatária do apartamento de Ana Maria, deixou o imóvel e levou consigo algumas tomadas de luz, dois lustres e duas grades de ferro, bens de que detinha a posse e detenção em razão de contrato de locação. Ana Maria dirigiu-se ao imóvel tão logo tomou ciência de que Belízia havia o abandonado sem efetuar o pagamento do último aluguel, bem como constatou a apropriação dos objetos acima descritos, que guarneciam parte do imóvel conforme descriminado no contrato de locação.
Dos fatos narrados, Belízia, restou denunciada pelo delito de apropriação indébita, previsto no art.168, do Código Penal, tendo a  sentença rejeitado a denúncia sob o fundamento de que sua conduta configurava mero ilícito civil, não havendo falar em responsabilização penal.


Apropriação indébita
   Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
                 Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Ante o exposto, é correto afirmar que a decisão do magistrado teve por fundamento qual (is) princípio(s) norteador (es)de Direito Penal? Responda de forma fundamentada.

A questão versa sobre a incidência do principio da intervenção mínima, segundo qual o direito penal só pode ser utilizado como forma de controle social se realmente necessário e eficaz face aos demais ramos do Direito, tal principio da intervenção mínimaorienta e o poder incriminador do estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico, tanto assim o Direito Penal não pode ser utilizado como mecanismo de resolução de ilícito civil. Para cobrança de alguma coisa. O código civil é suficientemente apto para restabelecer a paz jurídica entre as partes já que a relação locatícia existe e ainda por cima o valor da lesão é bastante ínfimo.
Obs.: Ver no STJ os critérios utilizados para o reconhecimento do principio da insignificância.

2) Leia o texto abaixo e responda às questões formuladas com base nas leituras indicadas no plano de aula e pelo seu professor.
João da Silva foi denunciado pelo delito de moeda falsa, previsto no art. 289 do Código Penal, por ter falsificado uma nota de R$ 50,00 e colocado-a em circulação. O feito foi distribuído perante a Justiça Federal, tendo o réu sido citado para apresentação de resposta. Na qualidade de advogado de João da Silva, apresente a tese defensiva a ser sustentada de modo a afastar a tipicidade da conduta, com base nos estudos realizados sobre os  princípios norteadores do Direito Penal no Estado Democrático de Direito.
Moeda falsa
Art. 289. Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de  curso legal no país ou no estrangeiro:
              § 1° Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa.
Pena - reclusão, de três a doze anos, e multa.

A questão versa sobre a possibilidade ou não da incidência do principio da insignificância ou bagatela. No caso em questão o delito previsto no artigo 289 do CP não admite a incidência desse princípio face à natureza do bem jurídico tutelado, qual seja, fé pública. Nesse sentido o STJ através do HC129592-AL, da Ministra Laurita Vaz já se posicionou a respeito

3)O princípio da ultima ratio: (Prova de ingresso à Carreira de Promotor de Justiça – Ministério Público Estadual – RO -2006).
a) estabelece que, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei.
b) constitui-se em sistema descontínuo de seleção de ilícitos não sancionando todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, apenas as mais graves praticadas contra os bens mais relevantes.
c) praticamente erradica a responsabilidade objetiva enunciando que não há crime sem culpabilidade.
d) implica na irretroatividade da lei penal.
e) estipula que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico.

4) Acerca do significado dos princípios limitadores do poder punitivoestatal, assinale a opção correta: (Exame de Ordem 2009.1 OAB/ CESPE-UnB)
a) Segundo o princípio da ofensividade, no direito penal somente se consideram típicas as condutas que tenham certa relevância social, pois as consideradas socialmente adequadas não podem constituir delitos e, por isso, não se revestem de tipicidade.
b) O princípio da intervenção mínima, que estabelece a atuação do direito penal como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico.
c) Segundo o princípio da culpabilidade, o direito penal deve limitar-se a punir as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes, ocupando-se somente de uma parte dos bens protegidos pela ordem jurídica.
d) De acordo com o princípio da fragmentariedade, o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico psíquica dos  condenados por sentença transitada em julgado.


Caso Concreto 3 - Direito Penal II


Questão n. 1)
Homem é flagrado usando apenas calcinhas em
Maracaju, MS (Arquivo/Maracaju Speed)
Um homem de 28 anos, flagrado pela Polícia Militar usando apenas duas calcinhas pelas ruas de Maracaju, a 160 quilômetros de Campo Grande, terá de doar R$ 300 ao Conselho da Comunidade pela prática do ato obsceno, ocorrida em julho. Segundo o acordo judicial assinado em 12 de dezembro, o pagamento será feito em três parcelas, a serem depositadas todo dia 30 a partir de janeiro de 2012. O acusado terá ainda de comprovar o depósito perante o cartório do fórum local. A medida foi solicitada pelo Ministério Público e aceita pela Defensoria Pública. Na madrugada de 31 de julho, o homem foi abordado pela polícia após denúncias de moradores. Agentes da PM constataram que o homem estava seminu e perambulando próximo a uma pizzaria. Questionado pelos agentes sobre o motivo, ele alegou que foi expulso da casa da namorada e que ela teria ficado com todas as suas roupas. O homem apresentava escoriações no joelho e no cotovelo e foi conduzido à delegacia da Polícia Civil para prestar esclarecimentos. Ele foi interrogado pelos responsáveis do plantão e, em seguida, foi liberado depois de assinar um termo circunstanciado de ocorrência. Ele só deixou a delegacia de Maracaju após conseguir uma bermuda emprestada.
        Ante a notícia de jornal acima descrita, com base nos estudos realizados sobre a Pena Criminal, responda de forma objetiva e fundamentada: a sanção imposta configura-se como pena alternativa ou substitutiva à pena privativa de liberdade? Diferencie as duas medidas a partir da análise de seus requisitos e das conseqüências no caso de seu descumprimento.
              A questão versa sobre a aplicação de pena alternativa, que no caso exposto acima é caracterizado pela aplicação de multa. Segundo Capez as penas alternativas podem ser classificadas em penas restritivas de direito (em sentido estrito – prestação de serviços a comunidade, limitação de finais de semana , etc... ) ou pecuniário – (prestação pecuniária em favor da vítima; prestação inominada; perda de bens e valores) Como o ocorreu no caso exposto, pelo motivo do infrator ter cometido um ílicito de baixo potencial ofensivo, o julgador de acordo com a lei aplicou pena pecuniária conforme o art. 45 § 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. LEI Nº 9.714 - DE 25 DE NOVEMBRO DE 1998.
          Ato obsceno é definido como crime no Art. 233 do Código Penal brasileiro. Consiste na prática de obscenidade em lugar público, ou aberto ou exposto ao público. A pena é de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
        Como já citado na lei  9,714 art 44 § 2o “Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
            De acordo com o caso em voga o ilícito é cominado com pena de até 1 ano de reclusão, e doravante, executado sem violência ou grave ameaça. Possiblitando a adoção da pena alternativa e desprezando nessa caso pena de privação de liberdade.


Questão n. 2) (OAB. EXAME DE ORDEM UNIFICADO JULHO/2011. TIPO 1 . BRANCO. QUESTÃO 59) Com relação aos critérios para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, assinale a alternativa correta:
a)   A substituição nunca poderá ocorrer se o réu for reincidente em crime doloso.
b)   Somente fará jus à substituição o réu que for condenado a pena não superior a 4 (quatro) anos.
c)    Em caso de descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos, esta será convertida em privativa de liberdade, reiniciando-se o cumprimento da integralidade da pena fixada em sentença.
d)   Se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
Questão n.3) (JUIZ DE DIREITO. MG/2005) É correto afirmar que é possível a substituição da pena privativa de liberdade quando:
a)   A pena privativa de liberdade não for superior a 4 (quatro) anos. Mesmo se o crime tiver sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.
b)   O condenado for reincidente, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
c)    A condenação for igual ou inferior a 1 (um) ano substituindo-se a pena privativa de liberdade por prestação pecuniária ou por uma restritiva de direitos.

d)   A condenação for superior a 1 (um) ano, substituindo-se a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e prestação pecuniária ou por duas restritivas de direitos.


Caso Concreto 4 - Direito Penal II



Questão n.1)
Adam foi condenado à pena de 3 (três) anos de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, bem como ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa pela prática de delito contra a ordem tributária (art.1º, incisos II e IV, da Lei nº 8.137/90) em continuidade delitiva. Inconformado com a decisão interpôs recurso com vistas à revisão da condenação imposta e conseqüente redução da pena-base fixada, sob o argumento de que não poderia ter sido objeto de caracterização de maus antecedentes, pelo juízo a quo, condenações pretéritas por delitos culposos (crimes de lesão corporal culposa), haja vista ter transcorrido lapso temporal superior a 5 (cinco) anos entre o efetivo cumprimento das penas e a infração posterior – objeto da presente decisão impugnada. Ante o exposto, com base nos estudos realizados sobre a dosimetria da pena, responda de forma objetiva e fundamentada se assiste razão à tese defensiva de Adam.
Não, pois antecedente não quer dizer reincidente o mesmo se baseia no art. 64, inciso 1 erroneamente onde trata da reincidência assim sendo para efeitos de reincidência o prazo alegado esta correto porem ele tem antecedentes que trata de sua ficha criminal que carregara até o fim de sua vida.

Questão n.2) 
 (OAB. EXAME DE ORDEM UNIFICADO JULHO/2011. TIPO 1 . BRANCO. QUESTÃO 63) Em relação ao cálculo da pena, é correto afirmar que:
a)   a análise da reincidência precede à verificação dos maus antecedentes, e eventual acréscimo de pena com base na reincidência deve ser posterior à redução pela participação de menor importância.
b)   é defeso ao juiz fixar a pena intermediária em patamar acima do máximo previsto, ainda que haja circunstância agravante a ser considerada.
c)    o acréscimo de pena pela embriaguez preordenada deve se feito posteriormente à redução pela confissão espontânea
d)   é possível que o juiz, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixe pena-base em patamar acima do máximo previsto.

Questão n.3) 
(OAB. EXAME DE ORDEM UNIFICADO JULHO/2011. TIPO 1 . BRANCO. QUESTÃO 61) Tício praticou um crime de furto (art. 155 do Código Penal) no dia 10/01/2000, um crime de roubo (art. 157 do Código Penal) no dia 25/11/2001 e um crime de extorsão (art. 158 do Código Penal) no dia 30/5/2003. Tício foi condenado pelo crime de furto em 20/11/2001, e a sentença penal condenatória transitou definitivamente em julgado no dia 31/3/2002. Pelo crime de roubo, foi condenado em 30/01/2002, com sentença transitada em julgado definitivamente em 10/06/2003 e, pelo crime de extorsão, foi condenado em 20/8/2004, com sentença transitando definitivamente em julgado no dia 10/6/2006. Com base nos dados acima, bem como nos estudos acerca da reincidência e dos maus antecedentes, é correto afirmar que:
a)   na sentença do crime de furto, Tício é considerado portador de maus antecedentes e, na sentença do crime de roubo, é considerado reincidente.
b)    na sentença do crime de extorsão, Tício possui maus antecedentes em relação ao crime de roubo e é reincidente em relação ao crime de furto.
c)    cinco anos após o trânsito em julgado definitivo da última condenação, Tício será considerado primário, mas os maus antecedentes persistem.
d)   nosso ordenamento jurídico-penal prevê como tempo máximo para configuração dos maus antecedentes o prazo de cinco anos a contar do cumprimento ou extinção da pena e eventual infração posterior.


Caso Concreto 5 - Direito Penal II



Questão n.1
)

(OAB EXAME UNIFICADO. DEZ/2011. PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL – DIREITO PENAL. QUESTÃO N.2. MODIFICADA).
    
         Joaquina, ao chegar à casa de sua filha, Esmeralda, deparou-se com seu genro, Adaílton, mantendo relações sexuais com sua neta, a menor F.M., de 12 anos de idade, fato ocorrido no dia 2 de janeiro de 2011. Transtornada com a situação, Joaquina foi à delegacia de polícia, onde registrou ocorrência do fato criminoso. Ao término do Inquérito Policial instaurado para apurar os fatos narrados, descobriu-se que Adaílton vinha mantendo relações sexuais com a referida menor desde novembro de 2010. Apurou-se, ainda, que Esmeralda, mãe de F.M., sabia de toda a situação e, apesar de ficar enojada, não comunicava o fato à polícia com receio de perder o marido que muito amava.
          A partir da premissa de que Adaílton praticou o delito de estupro de vulnerável majorado pelo fato dele ser padrasto de F.M (art.217-A c.c. art. 226, II, ambos do Código Penal), responda de forma objetiva e fundamentada, com base nos estudados realizados, às questões propostas:

a)     Esmeralda praticou crime? Em caso afirmativo, qual?
Sim. Esmeralda também praticou estupro de vulnerável (artigo 217-A do CP c/c artigo 13, §2º, “a”, do CP), uma vez que tinha a obrigação legal de impedir o resultado, sendo garantidora da menor.
b)     Considerando que o Inquérito Policial já foi finalizado, deve a avó da menor oferecer queixa-crime?
 Não, pois se trata de ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 225, parágrafo único, do CP


Questão n.2)

(OAB. EXAME DE ORDEM UNIFICADO FEV. 2012. TIPO 1 . BRANCO. QUESTÃO 63)
           Nise está em gozo de suspensão condicional da execução da pena. Durante o período de prova do referido benefício, Nise passou a figurar como indiciada em inquérito policial em que se apurava eventual prática de tráfico de entorpecentes. Ao saber de tal fato, o magistrado responsável decidiu por bem prorrogar o período de prova. Atento ao caso narrado e consoante legislação pátria, é correto afirmar que:

a)   não está correta a decisão de prorrogação do período de prova.
b)   a hipótese é de revogação facultativa do benefício.
c)    a hipótese é de revogação obrigatória do benefício.
d)   Nise terá o benefício obrigatoriamente revogado se a denúncia pelo crime de tráfico de entorpecentes for recebida durante o período de prova.


Questão n.3)

 Com relação aos institutos da suspensão condicional da execução da pena (sursis) e livramento condicional, assinale a alternativa INCORRETA:
a) A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão da suspensão condicional da pena.
b) É admissível a suspensão condicional da pena, mesmo em se tratando de condenado reincidente em crime culposo.
c) É vedado ao juiz especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão da pena, além daquelas previstas no Código Penal.
d) Uma das diferenças entre a suspensão condicional da pena e o livramento condicional refere-se ao período de prova, que para a primeira dura de dois a quatro ou de quatro a seis anos, enquanto que para o segundo corresponde ao restante da pena a ser cumprida.



Gabarito – Aulas 6 a 16 – Direito Penal II


Aula 6, c. 1 - Hoje, deve ser dada preferência ao tratamento ambulatorial, normalmente mais eficaz do que a internação no tratamento do inimputável. Todavia, havendo severa periculosidade do agente, como costuma ocorrer nos casos de homicídio, impõe-se a segregação do paciente.

c. 2 - Segundo entendimento dominante, na doutrina e jurisprudência, no caso de superveniência de doença mental e, conseqüente, adoção de medida de segurança substitutiva, esta deverá ter parâmetros para o prazo de cumprimento, os estabelecidos à pena privativa de liberdade, ou seja, o período residual desta. Neste sentido, vide Informativo n. 259, do Superior Tribunal de Justiça.

c. 3 - B

Aula 7, c. 1 - Pode ser aplicado o perdão judicial ao crime do artigo 302 do CTB, ainda que por analogia (em norma não incriminadora, o que é admitido). Ressalvo opinião pessoal, no sentido de que o delito em tela não é de trânsito, sendo irrelevante a discussão.

c.2 - b; c. 3 - c; c.4 - a

Aula 8, c. 1 - RESPONDIDA EM SALA DE AULA

c. 2 - a; c.3 - a; c.4 - c.


Aula 9, c.1 - Houve tentativa de homicídio qualificado, praticado dolosamente. Ao atear fogo à casa, certamente a autora sabia do risco de ferir suas filhas, no mínimo anuindo com ele, embora não se possa excluir, de plano, o dolo direto de segundo grau. A alegação de conduta culposa não encontra respaldo.
c. 2 - C.


Aula 10, c. 1 - A questão versa sobre a possibilidade da incidência simultânea do "privilégio" (causa especial de diminuição de pena) e a qualificadora no delito de homicídio. O entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante é no sentido da possibilidade, desde que a qualificadora seja de natureza objetiva, como, por exemplo, os meios e modos de execução (art. 121, §2°, III e IV, CP). No caso em exame é perfeitamente possível que o homicídio seja qualificado pelo meio cruel (isso quem diz é o gabarito oficial, mas ressalvo que essa conclusão não poder ser inferida das informações expostas na questão) e por ter utilizado de recurso que impossibilitou a defesa da vítima, ao atingi-la já caída ao chão e ferida, bem como privilegiado face ao domínio da violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima, consoante o disposto no art. 121, §1º, parte final, do Código Penal.

c. 2 - C.


Aula 11, c. 1 - Há crime de aborto consentido (gestantes) e aborto praticado por terceiro com consentimento (médicas e enfermeiras), ou seja, uma exceção dualista à teoria monista.

c. 2 - B; c. 3 - C


Aula 12, c. 1 - O caso em exame, versa sobre a possibilidade de aplicação de pena substitutiva à pena privativa de liberdade no caso de concurso formal de crimes entre os delitos culposos de homicídio e lesões corporais na condução de veículo automotor. Ainda, é passível de análise pelo discente, a discussão acerca da aplicação do disposto no art.44, do Código Penal aos delitos de trânsito, haja vista a lei n.9503/97 ser silente a respeito. Acerca do tema já se manifestou a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em sede de habeas corpus, no sentido de que, no que concerne ao inciso III, do art.44, do Código Penal: "Infere-se que o legislador optou por deixar ao arbítrio do julgador, dentro de seu prudente critério, a deliberação sobre a possibilidade ou não de se converter a reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direito, contudo não se trata de discricionariedade livre, mas vinculada, já que deve ter por base as circunstâncias elencadas no art. 59 do Código Penal, à exceção, como bem observado pela impetrante, das consequências do delito e do comportamento da vítima, não reproduzidas no inciso III do art. 44 do CP.(STJ, HC n. 123373/RJ, Quinta Turma, Rel. Min.Jorge Mussi, julgado em 06/04/2010)". Desta forma, na questão em análise o melhor entendimento è no sentido de conceder a ordem para fins de substituição por penas restritivas de direitos por igual período da pena reclusiva sob condições a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

C. 2 - C / c.3 - B


Aula 13, c. 1 - O principal traço distintivo entre a tortura e os maus-tratos é o animus corrigendi existente no segundo. A tortura é caracterizada por castigos oriundos de atos de mero sadismo, não é movida pela intenção de educar, consoante jurisprudência majoritária.

C.2 - D


Aula 14, c. 1 - Não há que se falar em racismo, pois, na verdade, a conduta amolda-se ao tipo penal da injúria qualificada, preconceituosa ou discriminatória prevista no art. 140, §3° do CP. Neste sentido, há entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais: EMENTA. Injúria. Ofensas de caráter racial. Crime caracterizado. Hipótese em que foram dirigidas à vítima expressões como “negra-preta”, “crioulinha”, “macumbeira” e “feiticeira”. Ofensa a dignidade e ao decoro. Testemunhas confirmando o assaque das palavras injuriosas. Desprovimento. Comete o crime de injúria qualificada pelo preconceito, aquele que se utiliza de palavras depreciativas à raça e cor, com o intuito de ofender a honra de outra pessoa. Rejeitaram preliminar e negaram provimento.( TJMG – Apelação Criminal n. 1045602012684-7/001, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Kelsen Carneiro, DJ 19/01/2006).

c. 2 - A; c. 3 - C


Aula 15, c. 1 - Houve a promessa de mal injusto e grave, o que se amolda ao art. 147. Há que se verificar, contudo, a questão do "animus irae", que, para parte da doutrina e da jurisprudência, exclui o delito em tela.

c. 2 - B.



Aula 16 - CABBDBBADCDBB